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Baurecht - Kostenpflichtiger Aufwand eines Auftragnehmers
anlässlich der Prüfung von Mängelrügen

Auswertung der Entscheidungen BGH VII ZR 110/09 = NZBau 2011, 27 f., BGH VIII ZR 246/06 = BauR 2008, 671, OLG Düsseldorf 21 U 164/06 = BauR 2007, 1902

In konsequenter Fortführung der Symptom-Rechtsprechung entschied der BGH mit Urteil vom 02.09.2010 (VII ZR 110/09), dass das Recht eines Auftraggebers, von einem Auftragnehmer Mängelbeseitigung zu fordern, grundsätzlich nicht dadurch eingeschränkt wird, dass die Verantwortlichkeit des AN noch unklar ist. Es ist nicht Aufgabe des AG, die Mangelursache zu klären, vielmehr reicht es aus, den Mangel in seinem äußeren Erscheinungsbild zu bezeichnen (Symptom-Rechtsprechung).

Es ist dann die Angelegenheit des AN, Mängelbehauptungen zu prüfen sowie Grund und Umfang seiner Leistungspflicht selbst zu beurteilen. Folgerichtig kann ein AN – so der 2. Leitsatz der BGH-Entscheidung – die Prüfung der Mangelursache nicht von einer Erklärung des AG abhängig machen, die Kosten der Untersuchung für den Fall zu übernehmen, dass der AN tatsächlich nicht für den Mangel verantwortlich ist. Unterlässt ein AN überprüfende Klärung, handelt er auf Risiko, mit der Folge, dass ihm nach Fristablauf ein Recht zur Nachbesserung nicht mehr eröffnet ist.
Mit der Frage, ob ein AN Ersatz seiner Kosten und Auslagen für die Prüfung unberechtigter Mängelrüge verlangen kann, beschäftigen sich die anderen beiden Entscheidungen. Dies wird im Grundsatz verneint, da die Erforschung der Mangelursache nicht im Aufgabenbereich eines AG liegt, er mithin keine gegenüber dem AN bestehende Pflicht verletzen kann. Hiervon gibt es nur zwei eng umgrenzte Ausnahmen:

1.
In einer zum Kaufrecht ergangenen Entscheidung, welche auch weitgehend auf das Werkvertragsrecht übertragbar ist, stellt der BGH fest, dass ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen nur dann eine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung sein kann, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel vom AN nicht verursacht ist, sondern die Ursache für das Symptom, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seinem eigenen oder ausschließlich anderweitigen Verantwortungsbereich liegt.

Vor diesem Hintergrund wird das notwendige Verschulden eines AG für eine etwaige Fehleinschätzung nur schwer nachweisbar sein, ausgenommen die gerügte Mangelzuordnung ist für einen sachkundigen AG unschwer zu erkennen. In der Praxis sind insoweit Fälle denkbar, dass gegenüber Generalunternehmer oder Bauträger gerügte Mängel von diesen an sämtliche in Betracht kommende Nachunternehmer einfach weitergereicht werden sowie bei eigener Überprüfung für diese fachkundigen AG unschwer die mangelnde Verantwortlichkeit eines AN erkennbar war.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze können beispielsweise bei der Mangelerscheinungsform eines Putzrisses folgende Baubeteiligte zur Überprüfung und Mangelbeseitigung aufgefordert werden, da nach der Symptomrechtsprechung grundsätzlich als Ursache in Betracht kommen könnte:
- Putzunternehmen
- Maurer (u. U. falsche Ziegel oder Fugenbildung)
- Statiker (z. B. Senkung der Decke)
- Bodengutachter (falsche Bodenwerte – Gebäude senkt sich)
- Rohbauer (unzureichende Gründung),

wobei Statiker und Bodengutachter ohne Nachbesserungsrecht sofort auf Schadenersatz haften.

2.
Wird vor der Mangelüberprüfung ein selbständiger Vertrag über den Aufwand der Überprüfung geschlossen, hat der AN daraus einen Vergütungsanspruch, wenn er für den Mangel nicht verantwortlich war. Wie dargelegt, besteht für den AN jedoch kein Anspruch auf eine solchermaßen vertragliche Regelung.